NÖ Vergabe-NachprüfungsG: Rechtsschutzregime im Nachprüfungsverfahren – Sitz des öff. Auftraggebers im Ausland; zentrale Beschaffungsstelle im Inland;


LVwG-VG-8/001-2020, 23.09.2020


Das LVwG hat auch im Vergabe-Nachprüfungsverfahren seine sachliche und örtliche Zuständigkeit von Amts wegen wahrzunehmen und kann seine Zuständigkeit durch Parteienvereinbarung weder begründet, noch geändert, noch abbedungen werden (vgl § 4 Abs 15 NÖ Vergabe-NachprüfungsG iVm § 6 AVG). Auch eine Selbstbindung eines dem NÖ Vergabe-NachprüfungsG sachlich nicht unterliegenden Auftraggebers kann eine Zuständigkeit des LVwG nicht begründen, und selbst eine in der Ausschreibung festgelegte Zuständigkeit einer Vergabekontrollbehörde kann für sich genommen keine Zuständigkeit begründen, weil sich diese einer gestaltenden Festlegung durch Auftraggeber entzieht und eine solche Festlegung auch nicht bestandfest werden kann.

Die Bezeichnung der zuständigen Nachprüfungsinstanz in der Bekanntmachung oder in der Ausschreibungsunterlage ist nach der RSp (vgl Verweise in Walther in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 1900) einer Präklusion nicht zugänglich, weil es sich dabei nicht um eine Festlegung handelt, die die Auftragsdurchführung betrifft und sohin den Auftraggeber oder Bewerber bzw Bieter bindet, sondern um eine solche, die von der entscheidenden Vergabekontrollbehörde von Amts wegen zu beurteilen ist. Eine Vergabekontrollbehörde wird also auch nicht dadurch zuständig, dass sie (unrichtig) als zuständige Behörde in der Ausschreibung angegeben ist.

Die verwaltungsgerichtliche Zuständigkeit in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens hängt vor dem Hintergrund der Kompetenzverteilung in
Art 14b B-VG davon ab, wer öffentlicher Auftraggeber ist, und nicht davon, wer vergebende Stelle oder zentrale Beschaffungsstelle ist oder wer für den Auftraggeber auf dessen Namen und Rechnung das Vergabeverfahren organisatorisch abwickelt (vgl Denk in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Rz 53 zu Art 14b).

Aus § 11 BVergG bzw § 180 BVergG ergibt sich, dass das materielle Vergaberecht des Mitgliedstaates, in dem sich die zentrale Beschaffungsstelle befindet, auf das Vergabeverfahren anzuwenden ist (arg „die Durchführung des Vergabeverfahrens“). Welches Verfahrensrecht auf das Nachprüfungsverfahren anzuwenden ist, ergibt sich daraus nicht, und diese Frage wird auch von den (den zitierten Bestimmungen zugrunde liegenden) Richtlinien 2014/24/EU und 2014/25/EU nicht beantwortet (vgl Art 39 Abs 3 bzw Art 57 Abs 3 der genannten Richtlinien und dazu Dillinger/Oppel, Das neue BVergG 2018, Rz 3.25).

Zumal die Regelung, dass sich das Vergabeverfahren nach dem Recht des Mitgliedstaates richtet, in dem die zentrale Beschaffungsstelle liegt, in der Literatur […] einschränkend dahingehend auslegt wird, dass sie sich lediglich auf die Abwicklung des Vergabeverfahrens bezieht, vergaberechtliche Regelungen des Sitzstaates des öffentlichen Auftraggebers aber insoweit anwendbar bleiben, als sie nicht unmittelbar die Abwicklung des Vergabeverfahrens, sondern inhaltliche Anforderungen (zB Regelungen betreffend umweltbezogene oder soziale Aspekte oder eine etwaige Pflicht zur Wahl des Bestbieterprinzips) regeln, und zumal der öffentliche Auftraggeber schlussendlich verantwortlich bleibt, deutet das […] in die Richtung, dass sich die Zuständigkeit für den Vergaberechtsschutz nach dem öffentlichen Auftraggeber richtet, der sich einer ausländischen zentralen Beschaffungsstelle bedient. […] Mit dieser Auslegung wird auch verhindert, dass sich öffentliche Auftraggeber im Ergebnis über die Wahl einer ausländischen zentralen Beschaffungsstelle nicht nur weitgehend das anzuwendende materielle Vergaberecht, sondern auch das im Nachprüfungsverfahren anzuwendende […] (Verfahrens-)Recht und damit auch das zuständige Gericht bzw die zuständige Vergabekontrollbehörde aussuchen können.

Im BVergG 2018 wird sprachlich klar und präzise zwischen „Vergabeverfahren“ einerseits und „Rechtsschutz“, „Nachprüfungsverfahren“ und „Feststellungsverfahren“ andererseits unterschieden […]. Im 4. Teil des BVergG 2018 („Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht“) und auch im NÖ Vergabe-NachprüfungsG ist an keiner Stelle die Rede davon, dass es sich beim Rechtsschutzverfahren vor dem Bundes- bzw Landesverwaltungsgericht um die „Durchführung eines Vergabeverfahrens“ handle. Diese Gerichte führen kein Vergabeverfahren durch, sondern Verfahren zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, Nachprüfungsverfahren und Feststellungsverfahren.

Volltext der Entscheidung

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